ГРАЖДАНСКИЙ И АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС
И.Н. Сенякин,
доктор юридических наук, профессор
А.Н. Балашов,
кандидат юридических наук, доцент
АНАЛОГИЯ ПРАВА И АНАЛОГИЯ ЗАКОНА
КАК СРЕДСТВО ЛИКВИДАЦИИ ПРОБЕЛОВ
В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Пробелы в праве — явление объективное, т.к. ни одно законодательство не в состоянии
учесть все многообразие общественных отношений. В практике правопримения, например,
при рассмотрении судом гражданских дел, может сложиться ситуация, при которой опреде-
ленные обстоятельства, имеющие юридический характер, окажутся вне сферы правового
регулирования. Налицо пробел в праве, под которым понимается отсутствие в нем и в дей-
ствующей системе законодательства нормы, с которой должен разрешаться возникший
казус.
Независимо от причин пробелы в праве — явление нежелательное. Они должны своев-
ременно устраняться и сделать это невозможно, иначе как изданием новых правовых норм
или уточнением ранее действовавших, что является прерогативой правотворческих органов.
Однако быстро устранить пробелы таким образом не всегда удается, поскольку между их
установлением и устранением проходит известный промежуток времени, в течение которого
пробел существует, а суд не может отказаться от рассмотрения конкретного дела по причине
неполноты законодательства.
В законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие
ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного
гражданского дела. В связи с этим в судебной практике довольно часто приходится преодо-
левать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с нею
отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права1.
Преодоление пробелов посредством аналогии, субсидиарного применения права состоит
в распространении действующего законодательства на случаи, которые непосредственно
им не предусмотрены, но находятся в сфере регулирования права2.
Для того чтобы быть уверенным, что судья столкнулся с пробелом, необходимо иметь два
основания, указывающие на то, что:
1) данные фактические обстоятельства находятся в сфере правового регулирования,
но законодатель по каким-либо причинам не урегулировал их;
2) отсутствует конкретная норма, регулирующая данные обстоятельства.
Давая разъяснение по вопросу: «Допускается ли в гражданском судопроизводстве при-
менение аналогии закона и аналогии права?», Верховный Суд РФ отметил, что положение
ст. 1 ГПК РФ лишь законодательно закрепило многолетнюю сложившуюся и положительно
зарекомендовавшую себя практику применения судами общей юрисдикции процессуального
законодательства по аналогии. При применении аналогии в гражданском судопроизводстве
необходимо иметь в виду, что это возможно только тогда, когда действительно существует
пробел в процессуальном праве, а не его видимость, и при этом не будут ущемлены права
каких-либо лиц как участвующих, так и не участвующих в деле, которые гарантированы им
законом. В связи с этим, например, недопустимо применять по аналогии к одним лицам нор-
мы, устанавливающие санкции (штрафы и т.п.) или возлагающие какие-либо обязанности
(уплату госпошлины и т.п.), в отношении не их, а других лиц. С учетом сложившейся судебной
практики можно сделать вполне обоснованный вывод: аналогия закона или аналогия права
в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегули-
рованных федеральным законом процедур — при рассмотрении каких-либо категорий дел,
не укладывающихся в общую процедуру; при совершении определенных процессуальных
действий; при составлении процессуальных документов и т.п. Согласно п. 2 постановления
Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении» решение является законным в том
случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном
соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному
правоотношению, или данное решение основано на применении в необходимых случаях
аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ)3.
Существующий институт процессуальной аналогии, безусловно, призван разрешить
многие возникающие вопросы у судьи при отправлении правосудия.
Однако судье в каждом конкретном случае необходимо учитывать следующее:
во-первых, процедура применения аналогии закона представляет собой творческую
деятельность, заключающуюся в дальнейшем развитии воли законодателя4, в связи с чем
способность аналитического мышления должна быть очень высока;
во-вторых, аналогия не может применяться в отрыве от задач гражданского судопроиз-
водства и принципов осуществления правосудия5;
в-третьих, процессуальная аналогия применяется в исключительных случаях, когда все
возможности применения нормы соответствующего закона исчерпаны;
в-четвертых, суду в решении необходимо привести обоснования необходимости при-
менения института процессуальной аналогии;
в-пятых, допускается возможность применения процессуальной аналогии только в слу-
чае, когда в законе нет нормы, предусматривающей данный институт, а также отсутствует
норма, запрещающая данные действия;
в-шестых, суд самостоятельно может принимать решение о применении процессуаль-
ной аналогии только в случае, если на иной порядок преодоления пробела не обращено
внимание в разъясняющих постановлениях высших судов страны, а также если аналогия в
указанном случае ими не запрещена6;
в-седьмых, процессуальную аналогию следует отличать от распространительного тол-
кования норм процессуального права. При аналогии правовая норма применяется к от-
ношениям, на которые она не была рассчитана законодателем. При распространительном
толковании закона норма применяется с отступлением от ее буквального содержания, но
все же в рамках правоотношений, которые законодатель имел в виду7.
Возможность применения процессуальной аналогии закона и аналогии права в граждан-
ском судопроизводстве предусматривается в ст. 1 ГПК РФ. Так, в случае отсутствия нормы
процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судо-
производства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму,
регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таковой действуют
исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).
Причем под сходными общественными правоотношениями следует понимать отношение,
существенные признаки которого в значительной мере схожи с существенными признаками
другого отношения, но тождественны им8.
Относительно определения института процессуальной аналогии следует сказать сле-
дующее.
Исходя из положений теории права аналогия закона применяется, когда отсутствует
норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в за-
конодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения. Наличие
существенного сходства и дает правоприменительному органу возможность распространить
на данный случай имеющуюся юридическую норму. В свою очередь, аналогия права приме-
няется, когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай,
и дело решается на основе общих принципов права, таких как справедливость, гуманизм,
равенство перед законом и др.9
Применительно к теории гражданского процессуального права аналогию закона возмож-
но определить как применение нормы, регулирующей сходные процессуальные институты, а
аналогию права — как разрешение процессуально-правовых вопросов исходя из принципов
осуществления правосудия в Российской Федерации при отсутствии нормы, регулирующей
сходные отношения10.
В то же время можно заключить, что аналогия закона подразделяется на два вида:
аналогия норм гражданского процессуального права;
аналогия норм, смежных с гражданским процессуальным, и других отраслей права.
Не совсем верно было бы говорить о том, что институт процессуальной аналогии широко
применяется в гражданском судопроизводстве. В практике судов примеры применения
процессуальной аналогии единичны, что подчеркивает особую исключительность данного
института.
Приведем пример.
Гражданами Р., С., З., М., Б.М. и Б.А., В., Т. в порядке надзора была подана надзорная
жалоба на постановление президиума Липецкого областного суда от 18 октября 2002 г. по
делу по их искам. Определением судьи Верховного Суда РФ данное дело было истребовано
из областного суда и передано для рассмотрения по существу в Судебную коллегию по граж-
данским делам Верховного Суда РФ. До рассмотрения дела по существу от указанных выше
граждан в письменной форме поступил отказ от надзорной жалобы. В связи с отсутствием
в гл. 41 ГПК РФ нормы, предусматривающей отказ от надзорной жалобы, Судебная коллегия
считает возможным применить правила ст. 345 ГПК РФ, регулирующей сходные отношения.
В силу указанной статьи лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе отказаться от нее
в письменной форме в суде кассационной инстанции до принятия им соответствующего
судебного постановления. О принятии отказа от кассационной жалобы суд кассационной
инстанции выносит определение, которым прекращает кассационное производство, если
решение суда первой инстанции не было обжаловано другими лицами. Таким образом, на
основании изложенного и руководствуясь ст. 345 ГПК РФ, судебная коллегия по гражданским
делам Верховного Суда РФ определила принять отказ от надзорной жалобы на постановление
президиума областного суда11.
В практике судов встречаются и ошибки по применению аналогии закона.
Например, судьи в нарушение требований процессуального закона (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ)
об оставлении заявления без рассмотрения при установлении наличия спора о праве при-
меняют иной процессуальный институт — оставляют заявление без движения, предлагая
заявителю оформить и подать в суд исковое заявление.
Так, судья Октябрьского районного суда г. Саратова, рассмотрев заявление С. об установ-
лении юридического факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуще-
ством, установил, что имеет место спор о праве. Судья определением заявление С. оставил
без движения, предоставив срок для оформления искового заявления. Другой судья того
же районного суда, рассмотрев заявление Ф. об установлении факта владения недвижимым
имуществом на праве собственности, установив наличие спора о праве, также определил
заявление оставить без движения. Между тем для применения к подобным приведенным
случаям аналогии процессуального права нет оснований, т.к. отсутствует пробел в указанной
процедуре и имеется четкое предписание в процессуальном законе — ч. 3 ст. 263 ГПК РФ
об оставлении в указанной ситуации поданного заявления без рассмотрения12.
Механизм применения аналогии закона судом будет заключаться в следующем:
1. В ходе рассмотрения гражданского дела устанавливается, что совершение опреде-
ленного процессуального действия, необходимого для дальнейшего разбирательства, не
регламентируется ГПК РФ или регламентируется лишь смежный институт.
2. Суд находит норму гражданского процессуального права, подлежащую применению, а
в случае ее отсутствия применяет норму смежных отраслей права (например, АПК РФ).
3. Используя аналогию права, суд должен точно указать, на каких принципах он принял
такое решение.
Правило о применении судом процессуального закона (права) по аналогии имеет как
«минусы», так и «плюсы». Поскольку судебный процесс представляет собой строго фор-
мализованную юридическую процедуру, суть которой отражает тезис: «разрешено только
то, что прямо предписано законом», правило ч. 4 ст. 1 ГПК РФ открывает широкий простор
для судейского усмотрения вплоть до произвола и как следствие — нарушения субъектив-
ных прав и законных интересов участников судебного процесса13. Данное обстоятельство
указывает на то, что каждый случай применения аналогии судом должен быть предметом
внимания вышестоящей инстанции в целях недопущения совершения судебной ошибки.